コラム「ミニ講座」

2022/07/15　「経済安全保障」第６回 経済安保法（第５章）特許出願の非公開＜前編＞

こんにちは。ＢＩＰ株式会社・経済安全保障コンサルタントの児嶋秀平です。

私は現在、知的財産の専門家である弁理士として特許事務所を経営しています。弁理士になる前は、国家公務員として経済産業省、中小企業庁、資源エネルギー庁、警察庁、外務省、内閣官房等で３０年間勤務しました。

この講座では、現内閣の最重要政策の一つである「経済安全保障」を巡る動向と、それが企業に与えるであろうインパクト等について、元国家官僚としての私見を交えつつご説明したいと思います。

今回は、経済安全保障法の第５章「特許出願の非公開」を解説します。この章は弁理士としての血が騒ぐ私の専門分野でもありますので、次回と２回に分けて私見を交えた詳しい解説をお届けします。

目 次

• 経済安全保障を脅かす不穏な出来事が起きている
• 史上画期的な方向転換だが危険な穴も？第５章「特許出願の非公開」
• 第５章「特許出願の非公開」の趣旨
• 第５章：第６５条（特許出願非公開基本指針）
• 第５章：第６６条（内閣総理大臣への送付）
• 第５章：第６７条（内閣総理大臣による保全審査）
• 第５章：第６８条（保全審査中の発明公開の禁止）
• 第５章：第６９条（保全審査の打ち切り）
• 第５章：第７０条（保全指定）
• 第５章：第７２条（特許出願の取下げ等の制限）
• 次回の講座について

■経済安全保障を脅かす不穏な出来事が起きている

本稿を執筆しているのは７月１２日ですが、今月は既に日本の経済安全保障を大きく脅かす不穏な出来事が２つも発生しています。

一つは、７月１日のプーチン大統領による「サハリン２」に関する大統領令署名です。サハリン２は日本の商社が参加する石油・天然ガス開発プロジェクトであり、日本にとって重要かつ安定的なエネルギーの供給源となっています。そのサハリン２の事業主体をロシア企業に移管するよう一方的に命じるのが、大統領令の内容です。ウクライナ侵略に対する日本の経済制裁への報復のつもりなのでしょうが、いかにもプーチン大統領らしい仁義を欠く卑劣なやり口といえます。

いずれにせよ、これによりサハリン２から日本への石油・天然ガスの供給停止リスクが一気に現実味を帯びることとなりました。したがって、日本は供給停止を前提とした対応を早急に講ずる必要があります。その鍵は、原子力発電所の再稼働です。より具体的には、安全審査中の全ての原子力発電所の審査プロセスの加速、及び、既に安全審査が終了した全ての原子力発電所の早期再稼働の促進が必要です。これなくして、この夏や冬の電力需給逼迫期を安全に乗り切ることはできないでしょう。仮に大規模停電が発生すれば、日本経済の損失は計り知れません。

もう一つは、７月２日に発生したKDDIの大規模通信障害です。電気通信事業者は、経済安全保障法の第３章に列挙される「特定社会基盤事業」の一つです。KDDI通信障害は丸２日にわたり継続し、日本全国の経済社会活動を混乱に陥れ、深刻な悪影響を及ぼしました。なぜこのような事態が生じたのか。その原因は、報道を見る限りまだわかっていません。想像するに、経済安全保障法が想定する他国からのサイバー攻撃による可能性も大いにあるのではないでしょうか。

このような最近の二つの出来事を見るだけでも、今年、先の国会において経済安全保障法が無事成立したことは、日本にとって僥倖であったと思わざるをえません。日本を巡る経済安全保障環境は急速に混迷の度を深めており、これに丸腰で立ち向かうことはもはや不可能だからです。確実かつ速やかな法施行が求められます。

■史上画期的な方向転換だが危険な穴も？第５章「特許出願の非公開」

このような国内外の動きも踏まえつつ、今回も経済安全保障法の内容を条文ベースで見ていきましょう。

経済安全保障法が創設する４つの制度のうち、第一の柱である第２章「特定重要物資の安定的な供給の確保」、第二の柱である第３章「特定社会基盤役務の安定的な提供の確保」、第三の柱である第４章「特定重要技術の開発支援」については、前回までにご紹介しました。

今回は、第四の柱である第５章「特許出願の非公開」（第６５条〜第８５条）について説明します。
なお、本ミニ講座における説明のうち、意見、推測、主張、感想、賞賛、批判などに係る部分は全て筆者の個人的見解であり、BIP株式会社の公式見解を示すものでは一切ないことはこれまでと同様です。

経済安全保障法の全条文は、内閣官房のウェブサイトに公開されています。
経済安全保障法（PDF）https://www.cas.go.jp/jp/houan/220225/siryou3.pdf
第５章の内容は８２ページ以降に記載されています。

今回は前編として、第６５条から第７２条までを見ていきます。

■第５章「特許出願の非公開」の趣旨

第５章の趣旨について、政府資料には次のように記載されています。

上記（１）についてはよく理解できます。一方（２）については、「安全保障上の観点から特許出願を諦めざるを得なかった発明者」なる者がそんなに存在したのか、という疑問は抱きつつ、なるほどそういう考え方もあるかもしれません。おそらく、規制への反対意見を少しでも和らげるために後付けで考えられた趣旨なのでしょう。

■第５章：第６５条（特許出願非公開基本指針）

いずれにせよ、上記の趣旨を実現するため、まず第６５条は、政府が「特許出願非公開基本指針」を定めることを規定しています。これは、第２章、第３章及び第４章と同じ構造です。基本指針は閣議決定を経て公表されます。

■第５章：第６６条（内閣総理大臣への送付）

第６６条は、公にすることにより国家及び国民の安全を損なう事態を生ずるおそれが大きい発明が含まれ得る技術分野を「特定技術分野」と定義します。そして、特定技術分野に属する発明が記載された特許出願がなされたときは、特許庁長官（特許庁）は、出願日から３か月以内に、その出願書類を内閣総理大臣（内閣府）に送付することと規定しています。

これが、いわゆる「第一次審査」です。ただし、「第一次審査」は政府資料にはよく用いられていますが、条文には登場しない用語です。なお、本条において出願書類（特許出願に係る書類）とは、具体的には、特許出願の願書に添付される明細書、クレーム（特許請求の範囲）及び図面の３通を指します。

本条で注目すべきは、「特定技術分野」の具体的内容が全て政令に委ねられており、法律には第３章の「特定社会基盤事業」のような例示すらなされていない点です。「特定技術分野」は厳しい規制の対象となり得る技術分野であるので、産業界がこの点を不安視するのは当然といえるでしょう。したがって、政令はできる限り具体的かつ合理的な内容で制定されることが望まれます。

政府資料によれば、特定技術分野は、「核技術、先進武器技術等の中から絞り込む」との方針が記載されています。「先進武器技術等」にいかなる技術分野が含まれるのか。例えば、生物・化学兵器に転用できる技術分野はどこまで含まれるのか、注目されるところです。

なお、「特定技術分野」を定める政令は、具体的かつ合理的な内容であるべきですが、同時に、具体的かつ合理的な範囲であれば、すなわち技術の外縁が明確であるならば、技術分野は広く規定すべきであると私は考えます。政令が産業界の意向に忖度して技術分野を過度に狭く絞り過ぎれば、日本の経済安全保障の強化という本来の趣旨を形骸化するものとなるおそれがあるからです。

第６６条第７項は、特許庁による第一次審査と、次の内閣府による第二次審査が終わらないうちは、通常の特許審査プロセスをストップして拒絶査定又は特許査定を行わず、かつ出願公開を行わないことを規定しています。この第７項が、日本の特許制度の大原則の転換である「特許出願の非公開」の根拠となる条文です。

以前の本講座でもご紹介しましたが、明治以来の日本の特許制度の大原則は、「新規発明を公開する代償として、一定期間独占排他権を付与する」ことにあります。この原則は、弁理士試験の勉強でも一番最初に学ぶ基本中の基本です。例えば、弁理士試験のバイブルである特許庁の公式見解書（通称「青本」）の最新版（第２１版）に、「技術の上に技術を積み重ねるという構成をとる特許法においては、独占排他権の対象を一般に秘密にしておくことは許されない。」とし、特許の非公開制度を明確に否定しているのです。

これに対して、米国を含む他国からの懸念がどのように表明されていたかの情報を私は持っていません。しかし、上記の学問的な大原則を頑なに守ってきた日本政府経済産業省及び特許庁の姿勢が、国際的な不評を買ってきたであろうことは想像に難くないところです。

今回の経済安全保障法によって、限定された技術範囲についての例外措置とはいえ、日本政府がついに特許法の従来の大原則を曲げて、特許出願の非公開化に舵を切ったことは、現下の厳しい国際環境・経済安全保障環境に鑑みれば当然とはいえ、大変望ましい対応であるといえます。日本の特許制度の歴史上、極めて画期的な方向転換・英断なのではないかと、いち弁理士としても評価したいです。

第６６条はまた、上記の政令が改正されて新たな特定技術分野が追加されても、その改正前に特許出願されて特許庁で審査中であるものについては適用しない旨を規定しています。規制の遡及適用はしないことを明示して、産業界の不安を少しでも和らげるために設けられた条文と考えられます。だからこそ、繰り返しになりますが、政令には当初の段階から特定技術分野の具体的範囲をできる限り広く規定すべきであるというのが、私の意見です。

去る７月１０日の参議院選挙では、与党が圧勝しました。そして、今後３年間は国政選挙がありません。ということはすなわち、当面は政府に対して選挙を意識して産業界に過度に配慮した政治家からの不当な圧力がかかることはほとんどなくなるでしょう。この機に、内閣府には経済安全保障という大義に照らして真に実効的な政令を策定してほしいものです。

■第５章：第６７条（内閣総理大臣による保全審査）

第６７条は、特許庁から出願書類を受けた内閣総理大臣（内閣府）が、「保全審査」を行うことを規定しています。特許庁の第一次審査に対し、この保全審査は「第二次審査」ともいわれています（ただし、「第二次審査」も条文上の用語ではありません）。本条において「保全審査」とは、発明に係る情報の保全をすることが適当と認められるかどうかについての審査をいいます。また、「情報の保全」とは、その情報が外部に流出しないようにするための措置をいいます。

本条におけるポイントの一つは、内閣府による保全審査のデッドラインが条文上に示されていないことです。前条において特許庁による第一次審査のデッドラインが３０日以内と明示されていることと対照的です。このことは、内閣府における審査体制をどうするのかが政府内で未だ調整できていないことの現れであると想像します。

すなわち、保全審査を行う内閣府職員には、高度の技術的専門知識のみならず、独特の文法・文体で表現される特許出願書類を読みこなすことのできる特殊能力が求められます。しかし、そのような特殊人材を相当人数調達することは容易なことではありません。かといって、民間企業の技術者・研究者を内閣府に出向させるのは保秘の点で問題があるでしょう。したがって、内閣府は今後まずは特許庁の審査官、そして在野の弁理士を狩り集めようとするのではないかと、私は予想します。そこでもし高給が提示されるなら私も応じてみてもよいかなと思います。

■第５章：第６８条（保全審査中の発明公開の禁止）

第６８条は、保全審査が終了するまで、出願人は発明内容を公開してはならない旨を規定しています。ここまでは理解できるのですが、理解に苦しむのは同条の後段です。同条後段は、「ただし、特許出願を放棄し、若しくは取り下げ、又は特許出願が却下されたときは、この限りでない。」と規定しているのです。つまり、この規定によって、保全審査を要するほどの国の経済安全保障にとって機微な発明内容が、出願人の意思のみによって公開されることがありうる、ということです。

想像するに、最初から特許出願をしない人とのバランス上、このような規定がなされているのかもしれません。しかしこの規定は、せっかくの法律の趣旨を形骸化しかねない、あまりにも危険な条文であると思います。なぜなら、出願人が中国・ロシア・北朝鮮に脅されて出願の放棄・取下げを強いられる可能性もあるからです。そのような可能性を政府は想定すべきだったのではないでしょうか。

したがって、特許庁の一次審査にひっかかり、内閣府に出願書類が送られて一旦保全審査が開始された以上は、出願人の自由な放棄、取下げを認めるべきではないのです。この部分は、次の法改正で早急に修正すべきであると私は考えます。

■第５章：第６９条（保全審査の打ち切り）

さらに理解に苦しむのは本条です。第６９条は、出願人が内閣府に対して発明内容の情報管理について適切に報告しない場合には、内閣府は保全審査を打ち切り、特許庁長官は特許出願を却下することを規定しているのです。この却下は、発明が保全に値しない無害な内容だから却下するのではなく、単に出願人の態度が悪いから却下する、というものです。つまり、経済安全保障上危険な発明内容でも出願却下されてしまうケースが想定されるのです。

したがって、百歩譲って却下するのはよいとしても、ならば却下後も出願人に対して発明内容を公開禁止にする法的義務を課さなければ、発明内容が仮想敵国に自由に流出してしまい、日本の経済安全保障を危険に晒してしまうのではないでしょうか。

私は、今回、第６８条と第６９条をきちんと読む前までは、経済安全保障法の第５章を高く評価してきたのですが、ここにきて、第６８条と第６９条は法律の重大な抜け穴になってしまっているのではないかと危惧しています。早急にこの穴は塞ぐべきではないでしょうか。この解釈が私の誤解ならいち国民としては喜ばしいので、もしそうであれば読者のどなたかにご指摘いただけると幸いです。

■第５章：第７０条（保全指定）

第７０条は、内閣府が保全審査の結果によって、出願発明を「保全対象発明」として指定することを規定しています。指定期間は１年以内ですが、以後１年ごとに内閣府は延長の要否を判断します。延長回数に上限は設けられていません。したがって、実際の法律運用においては何年も、発明内容によっては永久に保全指定がなされる場合もありうるでしょう。

続く第７１条は、内閣府が保全審査の結果、保全指定をしない場合にも、その旨を出願人及び特許庁に通知することを規定しています。

■第５章：第７２条（特許出願の取下げ等の制限）

第７２条は、保全指定された発明に係る出願人（指定特定出願人）に対し、保全指定期間中は出願の放棄・取下げを禁止する旨を規定しています。本条は、危険な発明内容が漏洩しないようにするための、至極真っ当な規定です。

ならばしつこいようですが、やはり第６８条及び第６９条において、出願人による放棄・取下げや特許庁による却下を安易に認めたのは不適切だったのではないかと、私はあらためて思うのです。

■次回の講座について

今回は、第５章「特許出願の非公開」のうち、前半の第７２条までを解説しました。次回（第７回）は残りの第７３条以降を扱いたいと思います。また、経済安全保障を巡る国内外の情勢についても必要に応じフォローしたいと思います。

ＢＩＰ株式会社は、「企業様と共に事業開発・経営改善に取り組み第２・第３の成長を創るパートナー」であることをビジョンとしています。この講座では「経済安全保障」に関して、企業経営者自らの大胆な決断に結びつけるお手伝いができることを目指して連載を進めます。

 

以上

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児嶋 秀平（こじま しゅうへい）

弁理士　経済安全保障コンサルタント

このミニ講座では、急速にクローズアップされている「経済安全保障」を巡る法律の立案と関連する動向、それが企業に与えるであろうインパクト等について、私見を交えつつご説明していきたいと思います。
私は現在、知的財産の専門家である弁理士として特許事務所を経営しています。弁理士になる前は、国家公務員として経済産業省、中小企業庁、資源エネルギー庁、警察庁、外務省、内閣官房等で３０年間勤務しました。多様な経験を活かして企業の皆様に貢献したいと思っています。

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